规制与支持:从法律经济学视角论强制拆迁

29.12.2015 12:50

在全国范围内工业化步伐突飞猛进的今天，以工业园区、开发区和城市化为代表的新兴开发区域也在飞速增长，所带来的社会课题之一就是对原有房屋、土地的行政征收、征用和补偿等问题。行政非诉强拆在现今社会变得越来越普遍，由此产生的社会乱象、政治价值和治理效果也是各家各表，特别在涉及安全风险评估和社会稳定价值及国家与公民的关系问题上敏感性不断增加。对行政非诉强拆的法律问题的研究显得越来越迫切。需要特殊说明的是，鉴于拆除违章建筑的强制执行权已赋予规划等行政机关，行政机关对违章建筑的强制执行权并不在本文研究的范围之内。在对行政非诉强拆现象进行适当示例引入和数据分析之后，本文致力于研究行政非诉强拆的法律性质，寻找行政非诉强拆的合法性基础及界限，并提出行政非诉强拆的法经济学分析的法律方法。就微观层面而言，行政非诉强拆的立法技术和法律操作技术手段是值得探讨的基本问题，国际上在工业化推进过程中的基本法律制度和司法技术值得中国借鉴，中国自身的行政非诉强拆法律危机改善计划的设计也是有益的研究方向；从宏观层面讨论，涉及法经济学分析方法在行政非诉强拆方面所能解决的基本问题的方向值得探讨，涉及法律之间的博弈和协调也是需要统一规范的重要问题。基于上述原因，本文以黔南地区工业园区建设为调查研究对象，以避免公共社会危机为人文关怀目标，以法律经济学分析为基本研究手段，贯彻法律治理的基本思路，对行政非诉强拆的法律课题进行肤浅的研究，力求对工业园区、开发区和房地产等迫切而强劲的社会发展动力提供必要的理论支持，并借此提出适当之法律规范，以缓和社会矛盾、延阻直至避免公共社会危机的光临。关键词：工业园区；非诉；强拆；法律经济学；公共社会危机引言随着工业开发和房地产市场的突飞猛进，征地拆迁问题已经成为各地法院极力避免但却无法回避的社会问题。由于社会敏感性、涉及群体性和政治安全等诸多因素，法院在征地拆迁中常常处于矛盾的中心。由征地拆迁衍生的各种类型的案件层出不穷，各个法院的应对措施也各式各样，但大多存在底气不足的问题：一方面，为人民司法、为大局服务的法院工作宗旨两端之间往往存在不完全统一性；另一方面，法律规定与经济利益之间有时出现相悖情形；而基于对弱势群体天生的同情心，往往容易影响法院对强拆的判断，更何况是仅仅依靠对政府行为和决定的书面司法审查这样一种几乎没有被征收征用人参与的法律程序。如何寻求法律属性和经济属性之间的矛盾平衡？一、强拆案例之索引及数据分析翻阅网络，关于强拆事件的案例甚多，其显著的特征就是公民私有财产权和国家行政权的博弈。一边是极力保护私有财产的被拆迁人，一边是急于收回土地推动建设的政府，二者弄不好就可能产生对抗，引发令人烦扰的公共社会危机。（一）行政非诉强拆的网络案例及田野调查以我们耳熟能详的案例为例，全国范围内涉及强拆引发的对抗事件时有发生。江西宜黄“9.10”暴力拆迁自焚事件、黑龙江哈尔滨“3.14”严重毁坏居民房屋案、云南巧家逼迁爆炸事件，河南郑州八旬老太拆迁现场自焚事件等等与强拆有关的社会事件，2012年5月22日，贵州德江发生了县国土资源局执法副队长张波查处违建房时被户主刺伤致死的暴力事件。这些涉及强制拆迁非理性行为的背后与经济利益的追求、法律的正当程序等息息相关。至于行政非诉强拆的案例，以贵州省都匀市产业园区的涉迁田野调查而论，其调查结果也是有趣的：对抗的产生并非完全基于经济利益的冲突。都匀市产业园区位于贵州省南部都匀市甘塘镇，那里以前经济发展较为缓慢，交通不便，保存了大量独特而淳朴的民间文化价值观念。近年来，厦蓉高速公路的开通，以及钱桂铁路的扩能改建，这里交通大为改观，当地政府为了帮助当地居民改善生活条件，将这里作为都匀市产业园区的开发区域。但是征地拆迁工作也存在不同程度的难度。当地苗民罗来刚的话很有代表性：“我们苗族喜欢自由自在的生活，不习惯城市人嘈杂忙乱的生活，而且，在山上还可以养些鸡呀、羊呀的，这个屋基又是我祖祖辈辈生活的地方，所以就不愿意搬迁了。”“在村里也有村里的好处，大家可以一起进行篝火晚会，乡里乡亲的也亲密，一起唱唱苗歌，跳跳芦笙舞，小年轻们很喜欢。”尽管行政部门以拆迁后的区域经济发展区位优势为诱饵，并按照当地拆迁安置方案进行补偿，并以合法之方式实施行政管理，但拆迁谈判和达成合意仍存在不同程度的困难。这里存在一个理论假设的问题，亦即人们对自己的合法家庭财产和既得利益的保护是正当和合理的。此时不是柏拉图式共和国时期，不再是希腊学者柏拉图所描述的哲学王统治下的柏拉图式共和国，那时候“对家庭的忠诚，从根本上说，则完全被视为完全有悖于对国家的忠诚，大约就像按照柏拉图的法律，在自由城邦里可以对无益于国家的生命进行肆意绞杀一样，这些法律把国家作为最高目的，完全是前后一贯的，可这一点毕竟只适用于柏拉图式共和国。” 在现代中国，人们对于家庭的忠诚和对自己的财产和利益的保护本身是受到法律的保护的。只不过基于对拆迁安置补偿的所谓不对称质疑，对失去原有土地或者房屋等之后生活着落的担忧，甚至是对原物权的感情，原生活方式的怀念，并非所有的居民都能够主动配合拆迁工作，而另一方面，行政部门为了加快工作进度，实现行政目标，发展区域经济，强拆这种强制手段在类似经济开发区、工业园区范围内大量的存在着。综上所述，上述事件突出的特点就是对抗的产生。它们既显示了自由公民在保护自身房产等物权方面的被动性和弱小性，又凸显了国家在强拆方面的国家意志性和强制推动性。从公民自由的角度说，公民合法的私有财产不受侵犯；但是在强拆问题面前，公民的物权保护显得如此的软弱无力，在国家区域开发等前提下，公民只能被动地接受强拆的命运。从法治国家的角度看，国家在强制拆迁方面的国家意志性和公共利益的扩展方式有时是十分强势的，这容易激起了自由公民的抵触情绪，走失去理智的极端化的道路，产生对抗现象，并有可能引发扰乱社会稳定、经济秩序混乱等公共社会危机。不过，强制拆迁是否存在正当性，这是尽量减少强制拆迁的法律关键。仅仅凭借国家强制力强拆并不妥当；在法律正义上，存在行政非诉强拆的司法程序。行政非诉强拆为急于提高行政效率加快开发区建设进程的政府提供了法律的保障，也为被拆迁人提供了相关的法律依据，其中所涉及的法律问题和法律外的问题也很值得探讨。（二）行政非诉强拆的网络调查及其启示另据在线问卷调查投票平台“问卷星网” [ii] 的网络调查：“你认为中国境内出现的强拆问题”，在有效填写的25050人次的意见显示，有17778人次即70.97%的人认为强拆问题严重，有7272人次即29.03%的人认为问题一般，没有人认为该问题轻微无需处理，如“图一”所示。该网站继续就“强拆问题出现的关键是什么”调查显示：有4847人即19.35%的人认为是“土地利用不合理”，有8888人即35.48%的人认为是“官员利于熏心”，有11312人即45.16%的人认为是“制度存在缺陷”，如图二所示。包括法律制度在内的制度性的缺陷越来越成为强拆问题针对的重中之重。强拆问题成为可能危及中国社会安全与稳定的突出问题，这已经不是什么秘密了，但数据分析和图表显示对深入认识强拆问题是具有意义的。因为数据分析和调查研究本身即是认识社会科学、解决实际社会问题的基本手段。最成功的决策者就是能真正明白信息（大量的统计信息）的作用并能有效的运用它们的人。 [iii] 正如问卷星网络调查统计平台之显示一样，目前中国的强拆问题已经达到了严重的地步，且出现这样的问题的关键是制度缺陷问题。法律制度缺陷对公共社会危机的警示作用是明显的。2012年最高人民法院工作报告指出，最高人民法院“认真做好《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后的司法应对工作，指导各级法院依法审查征收补偿行为的合法性，加大执行力度，努力保障公共利益和公民、法人和其它组织合法权益。”类似的网络调查对司法部门的工作方向应当具有引导作用。裁判者和执行者们必须要注意这样的问题：应当尽量避免因强拆而引发公共社会危机。含行政非诉强拆在内的诸多强拆执行，既要保证法律程序、实体之正义性，又应当保障社会对司法的接受程度。（三）讨论行政非诉强拆法律问题的切口解决问题的关键是回归问题本身。斯威夫特在《格列佛游记》里面讲述了这样一个故事：从布罗卜丁奈格回来之后，格列佛认为他自己具有布罗卜丁奈格人一样高大的身材。事实并非如此，而是他拥有了他们的眼光，他忘掉了真正的自己，像巨人们看他一样看待自己的同类。从中得出的教训是必须研究布罗卜丁奈格。 [iv] 在法学研究上的教训是，当我们采用新的视角看待法律问题的时候，我们可能将侏儒认为巨人；由此可见：回归法律问题本身是必要的，但是实事求是地变换看待问题的视角，有利于我们认清、切割和消化社会矛盾和问题本身。 “对于权贵，诸侯和士绅来说，烟花不仅使人们赏心悦目，心情愉快，而且还具有了有益的教育，是很奥秘的和具有意义的，就像古代社会喜剧和悲剧是具有娱乐性的素材为君主和民众演出的一样。” [v] 而对于普通的百姓，他们所关注的未必是令人眼花缭乱的烟花世界，他们不会一直心情愉快地欣赏强制拆迁的戏剧和悲剧；那些为他们所重视的——房屋、其它地上附着物，或许正在成为行政非诉强拆的目标，像戏剧一样现场直播。可见，房屋拆迁和补偿问题的法律制度探索和司法应对工作应当获得足够的正视，因为这可能正成为公共社会危机的导火索。以工业园区、经济开发区等为代表的新兴用地需求不断上升，为了提高国家行政权的效率，更好更快促进经济开发，不需要漫长的诉讼过程的行政非诉强拆法律问题产生了。综上所述，法律制度的缺陷本身本已导致一部分人的权利在理论上无法获得法律的保护，司法职能的不适当履行可能会加剧这种状况，导致当事人对法律、法院的不满，最终导致社会对司法的不信任。将法律的程序正义和实体正义与司法的社会接受度结合起来，变换法律问题的分析视角，在法律框架之下解决分歧，是现阶段应对强拆对抗冲突、化解公共社会危机的可行之法。二、行政非诉强拆的法律性质探析行政非诉强拆正成为工业园区建设中拆迁的重要方式，其正当性和合理性何在？迄今为止，关于行政非诉强拆的定义及其法律特征，理论和实务界均未有公论。笔者将业主不主动拆迁的情况下，不经过法院诉讼阶段，而仅以司法审查行政权为基础，由法院强制执行的拆迁方式，称为行政非诉强拆。未经法院诉讼程序为何可以直接进入法院强制执行阶段？我们不得不先弄清楚行政非诉强拆的法律性质。（一）行政非诉强拆的法律性质第一、非诉性质。非诉业务正成为法律业务中不断增长的重要方面，其法律影响力和社会贡献力也在不断增长，目前非诉法律业务已经发展成为一项独立的法律工作，为越来越多的法律消费者所接受。非诉全称叫“非诉讼”，一般是指未经法院诉讼途径解决法律事务的一种基本方式。在行政非诉强拆里，特指不经过人民法院的诉讼阶段，直接进入强制拆迁的程序。第二、强制拆迁。是指在房屋及其它地上附着物物权人不主动搬迁的情况下，采用国家强制力迫使被拆迁人交出被拆迁物的手段。实践中，有拆迁公司强制拆迁、城管等市政管理或行政拆迁部门强制拆迁、开发商雇佣临时工拆迁、法院强制强拆甚至是上述组织混合拆迁等多种强制拆迁形式。强制拆迁不规范，是导致近年拆迁暴力对抗的主要原因。第三、司法审查原则。一般而言，在行政非诉强拆过程中，都有一个前置性程序，就是拆迁行政决定合法，包括行政程序合法和行政行为合法。日本宪法第二十五条规定：“日本臣民之住所，除有法律特别规定时外，非经许可，不得侵入及搜索。” [vi] 在涵盖房屋拆迁等法律问题的侵入住所的法律层面，日本规定了关于法律特别准允情况下的住所侵入制度，该制度的前提是程序合法。在中国，行政非诉强拆会产生一个行政驱动司法的问题，即行政权的价值追求促使法院等司法部门紧急行事。行政驱动司法，既与司法的被动性有关，也与拆迁行政部门的行政效率和行政绩效的价值追求有关。将强制拆迁审查权移交法院，是中国强拆史的伟大进步。最新的《国务院拆迁与安置补偿条例》废除了行政强制拆迁的法律规定。现今，工业化和城市化同步进行中的中国正在大范围地实施征收、征用和拆迁工作。其深度和广度都是史无前例的。纵观近年的强拆悲剧，与法院未能介入强制拆迁有很大关系。作为行政非诉强拆，更加需要法院之审查权，否则被拆迁人之利益更加无法保障了。第四、合理补偿原则。行政非诉强拆的重要特征，就是绕开了诉讼程序；在此情况下，合理补偿原则应当是其前置性特征。合理补偿原则，要求国家作为经济活动的参与者，既能采用国家宏观调控的相关法律进行保护，但同时，也要负担其市场经济活动的参与者的市场义务。日本学者美浓部达吉认为，“原则上，国家是不由私法规律而由公法的规律的，但是当国家站在准私法的地位时，国家与私人的关系才与私人间相互关系一样由私法规律。” [vii] 在市场经济的大背景下，国家强制占有原物权人的房屋及其它地上附着物，应当具有市场参与者的角色，付出合理的代价，使被拆迁人获得合理的补偿。英国在征收征用方面的合理补偿制度方面值得我们借鉴。在英国，实行充足赔偿的土地征用制度。英国的土地产权形式在法律上实行英王所有制，在实践中实行土地私有制。英国的宪法性文献《自由大宪章》里规定了关于征收征用相关的内容，该宪章规定，未经同级贵族的判决，国王不得任意逮捕或监禁任何自由人或没收他们的财产。英王土地所有制的法律意义，在于建立以土地使用权为核心的土地保有制度。这种土地产权形式在法律上的意义，即在于促进国家在土地权利方面的优越地位。在实践中，全英90%左右的土地为私人所有，是典型的土地私有制国家。中国和英国同属国家保有土地制度的国家，但在涉及征收征用等拆迁问题上却存在明显的差异性，但行政非诉强拆暴力对抗事件的此起彼伏，与是否合理补偿是息息相关的。第五、国家干预经济。在亚当·斯密提出政府在经济活动中的“守夜人”理论之后，自由主义经济获得了长足的发展；在凯恩斯等提出国家干预经济理论之后，使二战后的世界经济高速发展并行政了史无前例的第三次技术革命。在这一国际历史背景之下，国家干预经济的理论被广泛认同。社会主义市场经济是以国家宏观调控为重要手段的经济模式，行政非诉强拆同样存在国家干预经济的基本范式。这种基本范式引入了国家的强制力，甚至是直接的政治暴力支持。因此，寻求行政非诉强拆中的国家强制力的合法性，显得非常之重要。（二）行政非诉强拆的正当性基础那么，行政非诉强拆的正当性基础是什么呢？是法律的直接规定吗？是公民的授权同意吗？是公民权怠于行使的自然结果吗？是国家权力的优越地位吗？是暴政合法化吗？还是什么呢？在讨论问题的答案以先，笔者将现代民主政治作为预设的前提。亦即公民权与国家权力的博弈问题。我们知道，自从以社会契约、民主投票为基础的政治思想在全世界多数地区被普遍介绍之后，关于公民权的泉源性、国家权力的受让性质、合法性基础和司法的民主性被广泛而深入的讨论着。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。” [viii] 行政非诉强拆作为一种以暴力为后盾的国家权力运行方式，是否在社会契约论的政治精神之内保护了公民的财产呢？包括行政权的民主性和司法权的民主性问题，是否在这其中获得了足够的执行？是否在国家对民众房产等地上附着物的强制执行之前，已违背政治民主的基本精神呢……千万个问题的背后，即是：什么样的行政非诉强拆是正当的？第一，行政非诉强拆以程序合法为要件。研究近代欧洲的历史我们发现，村庄和城市对土地的争夺问题已经不断地涌现。那时候“农民群体还不是一个同质的社会产物，它被深深的打下了社会的烙印。” [ix] 在社会化大生产来临的时候，村庄和农民往往容易被打上城市社会的烙印。每一个时代的进步，都伴随着城市的扩张。这样的状况在中国也有足够的例子：那些以重农抑商为己任的封建领主们，却不断地将城市一个个地兴建起来，至于近代社会，城市的扩张速度和强度更是前所未有。每一个城市的扩展都伴随着数量庞大的强制迁移，城市驱逐村庄的基本模式已经被习以为常。在这样的历史背景下，由于行政非诉强拆的被拆迁人在拆迁过程中并不具有可选择性，因此行政程序合法对那些被拆迁的市民和农民们来说，是保护自身利益的基本流程，即便他们未必有意识地主动寻求。第二，行政非诉强拆应当具有免于诉讼的理由。免于诉讼的理由是依据法律的直接规定产生的。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一条第二款和第六款之规定，法院的执行机构负责执行依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书。因此，行政处罚决定和行政处理决定依法可以由人民法院强制执行；此外，本法中的其他法律文书，可以采用排除法加以理解。根据本条的规定，应当排除了国内外法院、公证机构和仲裁机构所作的法律文书。2011年1月21日,国务院颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例第二十八条明确规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”这是行政非诉强拆重要的法律依据。第三，行政非诉强拆通过司法审查。对行政权的司法审查，使行政非诉强拆获得司法上的正义性基础。所谓司法审查，就是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过审查程序纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。2011年1月19日，国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行。新征收与补偿条例的进步之处是：取消了旧拆迁条例规定的行政强制拆迁；被征收人超过规定期限不搬迁的，由政府向法院申请强制执行；拆迁补偿价格不低于市场价；征收补偿方案需开听证会征求公众意见。这些规定提升了法院在行政非诉强拆中的作用。2012年4月9日最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》。一般认为，上述规定使行政非诉强拆的对抗性机会降低，操作性和规范性进一步提高。该规定从多重角度保护被拆迁人的合法权利，明确无误地指出了裁执分离的强制执行基本规则，并进一步法院认为补偿明显不公平的时候可以裁定不准予强制执行。一般而言，政府的申请获得法院强制执行的基础是该申请通过了法院的司法审查。该审查不仅包含程序合法性也包括所依据的实体法律的合法性。综上所述，笔者认为，行政非诉强拆的司法审查既有法律的直接规定，也有法理正义的支持。这个基本的法理是：“人们不必服从另一个人的不法的意志” [x] 第四，已付合理补偿的对价。合理补偿被拆迁人，使行政非诉强拆获得经济上的正义性基础。合理补偿是行政非诉强拆的前置程序。亚当·斯密在1759年《道德情操论》及1776年《国富论》两部闻名于世的著作中阐述了经济正义性思想，其核心思想就是利己与利他之间应当达到均衡。在行政非诉强拆方面，业主对的利己愿望与对积极协助工业园区建设的利他愿望之间的经济正义性，既表现为货币补偿正义性，也体现为拆迁安置配套的合理性。合理补偿原则要求该前置程序获得法律和社会习惯的支持，所谓法律上的支持，是指严格贯彻了相关工业园区的拆迁安置补偿方案，所谓社会习惯支持，是指社会体系中主要的大众化安排与认可。行政非诉强拆应当获得这种大众化的安排和认可，否则将丧失合理补偿的基础。第五，获得强制执行的根据。行政非诉强拆以法院司法审查裁定为执行依据。行政非诉强拆强制执行的合法性基础以以上四种正当性为基础。所谓强制执行，是指人民法院按照法定程序，运用国家强制力量，根据执行文书的规定，强制民事义务人完成其所承担的义务，以保证权利人的权利得以实现。行政非诉强拆的强制执行，实际是公民权利义务怠于履行的结果。行政非诉强拆的前提条件是，具有义务的民事义务人或行政相对人在规定的合理时间内拒不履行所负担的义务。具体表现为公民、法人或其他组织对行政机关的具体行政行为在法定期限内既不提起诉讼、又不履行，行政机关可以申请人民法院强制执行，人民法院经立案审查后可以予以执行。意大利学者桑德罗·斯其巴尼选编的《公法》一书选编了这样一段文字：“保罗：《论裁判》第五篇：在替他人而向国库应诉并且替他人清偿了债务的人，毫无疑问，有权针对他所代为清偿了债务的人的财产请求强制执行。在这种情况下，通常法官依其职权自行给其济以帮助。” [xi] 在行政非诉强拆法律关系中，这个法律关系也是适宜的。笔者假设，公民作为开发区域的被拆迁人，有义务接受拆迁的决定；行政机关作为代为清偿债务之人，其对被拆迁人的合理补偿可以认为从国库代为清偿了被拆迁人的债务。支付了合理补偿对价的行政机关作为为被拆迁人清偿了公民对国家的服从义务的人，可以直接申请法院强制执行，这和欧洲中古的法律精神是一致的。综上所述，行政非诉强拆的合法性基础是根据法律的规定。从微观上说，法律条文赋予了司法和行政机关在未经诉讼的情况下实施强拆行为；从宏观上说，法律的规定实际是公民权利的合法限制和民主的结果。在合法限制方面，法律的规定规范了在拆迁方面的权利义务，特别是在公权力不断扩展的今天，在公共利益不断蚕食私人利益的今天，公民权的合法限制的基本方式就是民主投票。通过直接或者间接的民主形式，从立法开始，到司法为止，民主投票使行政非诉强拆获得正当性支持。三、行政非诉强拆的法律经济学分析行政非诉强拆的公共社会危机问题，既是经济问题，又是政治问题；既是民间问题，又是官方问题；既是人治问题，又是法律问题。笔者以法律经济学作为规范切入口，对行政非诉强拆问题进行法律的经济学分析，并希望借此找出解决工业园区行政非诉强拆的公共社会危机的可行之法。（一）为何选法律的经济学分析法将法经济学作为行政非诉强拆的分析方法的原因，在于法经济学具有重要的价值——法经济学围绕的核心问题有助于解决这些潜在的公共社会危机问题。现阶段，因行政非诉强拆产生的公共社会危机和小范围内的社会敏感事件，围绕的核心问题是强拆的强制性问题，并潜伏着可能的公共社会危机。行政非诉强拆的公共社会危机如同潜伏在暗处的群狼所发出的凶光，任何的立法者、行政者和司法者都应当想办法消解这危机，使其不致于常常成为社会崩溃的促成者。原因在于，现阶段情况下，行政非诉强拆正在不断的围绕和转化为政治暴力问题。但是，在法律经济学这里，人们关注的焦点并不如此。“法经济学中所包含的一个重要的价值就是对自由的尊重。法律经济学将法律看作是围绕激励而不是强制为核心的整体，承认了人们对自己生活自由安排的权利；承认每个人可以自由地追求自己的幸福生活。这种对自由的尊重剥夺了某些自己封为圣地的人对他人生活的干涉。每个人是自己利益最好的实现者和保护者，承认没个人有权利自由而不受他人干预地在法律的限度内生活，是对人本身最大的尊重。” [xii] 在法律经济学的激励机制的引导下，行政非诉强拆问题将回归经济理性问题而不是政治暴力问题。同时，也应当看到，法律经济学分析的基本方法，是坚持贯彻实用主义和实证科学的分析方法。经济学本质上是实证科学，注重数据分析；法律是调整人们相互关系的行为规范。人的行为难以作定量分析，因此人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。 [xiii] 但法律在经济社会中的地位随着国家宏观调控的加强而加强，具有实证科学精神和实用主义要求的经济学知识与法学的紧密结合，无疑将相得益彰。正如美国大法官波斯纳先生指出的那样：“大约30年前，法律的经济分析几乎是反托拉斯的法经济分析的同义词……但是，新法律经济学——过去30年来新发展起来的的法律经济学——是将经济学的理论和经验主义全面运用于法律制度的分析。” [xiv] 笔者不再醉心于讨论法经济学分析方法的形成过程，而将采用已经达成共识的基本法经济学理论：成本-收益分析法，公正-效率分析法，最优-激励分析法，国家干预经济分析法。笔者对行政非诉强拆的法经济学分析，将围绕上述分析方法进行。（二）行政非诉强拆成本-收益的法律经济学分析在经济学上，成本-收益分析方法建立在“理性经济人”假设的前提下 [xv] ，它假设社会活动参与者都具有自主思考和自由选择理性，以追求自身在一定的社会关系中的利益最大化为价值目标实施社会活动。在法律经济学上，这个方法被广泛运用于分析社会活动。该分析方法的基本路径是：作为理性人，人们自主地思考并自由的选择，以实现自身在一定的法律关系中获得最大的收益，付出最小的成本。在法律经济学上，还应当作一“理性社会人”的假设，即，社会活动参与者可以自由地在法律框架内追求自身最大的幸福，付出最小的社会成本。行政非诉强拆的成本-收益分析，以“理性经济人”和“理性社会人”为双翼。即业主既以市场调节环境下追求自身物权利益最大化、付出的经济成本最小化为一翼，又以在拆迁安置等法律框架内追求自身幸福最大化，付出的社会成本最小化为另一翼。市场经济主体在自身需要的无限性与自然资源有限性的矛盾中实现自身的生存与发展,不可避免地把追求自身经济利益最大化作为首要的动机和目标，这是经济学的常识性问题。行政非诉强拆的成本-收益分析，是以各方参与者的成本分析和收益分析组成的。在美国，对是否将规制措施的选择建立在成本收益分析的基础上的激烈争论已经到了尽头。这场“第一代”的讨论以成本收益分析的支持者们的实质性胜利而终结。 [xvi] 但在中国，由于政治权力运作的成熟度和透明度没能太好，关于成本收益的分析并未能完全地战胜规制措施方面对行政强制的选择。受到当地财政经济的制约，以及富有差别化的被拆迁物，拆迁补偿不合理往往是导致强制拆迁的经济因素。如果再加上政府职员职业操守和工作方法的差异性，行政非诉强拆的成本与收益就会出现变量。先来研究不变成本：从被拆迁人角度来说，其房屋及它地上附着物的价值是相对稳定的，对政府等征收、征用人来说，拆迁补偿安置成本具有相对的稳定性，该成本也具有相对的稳定性。再来研究可变成本：在行政非诉强拆经济关系中，被拆迁人对其享有物权之物的收益期待值是变化的，未来生活的不确定性因素所付出的成本是变化的，因房屋被法院强制拆迁所付出的代价也是相对变化的；政府方面，为完成拆迁，针对不同的被拆迁人其所付出的成本是变化的，为了达到拆迁的目的所耗费的时间成本是变化的，由法院开支的司法成本是变化的，为了预防和治理公共社会危机所可能付出的社会代价也是相对变化的。总之，行政非诉强拆的公共社会危机，很多是因为补偿不合理。法律经济学分析的这种运用经济理论和计量经济学方法检验法律和立法制度的形成、结构、演化和影响的过程， [xvii] 对行政非诉强拆法律制度的构建和实施具有重要的参考价值。在行政非诉强拆的成本-收益分析中，被拆迁人和拆迁人之间实际是在互相博弈又相互妥协的，这时候寻求成本-收益的契合点显得尤其重要，它将左右和改善行政非诉强拆法律制度的构建方向，这些来自经济的作用力将促使法律制度在产生的原因，结构、演变过程和法律影响方面考虑执行成本与社会接受度之间的关系。在该法律关系中，被拆迁人和拆迁人都冒着巨大的经济或者政治风险，一旦彼此之间失去理性，行政非诉强拆的暴力流血悲剧就会随时上演；但假设双方都是理性人，理智地选择在法律框架下寻求自身利益的最大化，将拆迁补偿安置方案为讨价还价的基础，实现大体统一的情况下有细微差别化地处理行政非诉强拆的争议问题。总之，因失去理智而可能付出的法律成本是所有人都要尽量避免的代价。综上所述，法律经济学的成本-收益分析方法对解决工业园区行政非诉强拆的公共社会危机的用处在于：使业主和国家重温经济理性和社会理性，回归拆迁安置本身而不是对抗本身，双方在充分考虑了经济收益率和社会风险评估之后，能够重新达成合意，实现社会和谐稳定和经济社会快速发展。即便是双方未能最终达成合意，在经济人和社会人的理性思维下，双方不致于出现违反法律规定的不法行为。（三）行政非诉强拆的公正-效率法律经济学分析行政非诉强拆的法律公正-效率价值是由合理补偿、程序合法和保障参与权组成的。关于合理补偿和程序合法上文已作论解，这里笔者将重点讨论保障参与权的问题。当前,影响公民在行政非诉强拆法律参与的因素包括:行政非诉强拆的公民参与意识、参与的制度化和法治化程度、法律作用的发挥程度、行政非诉强拆参与的层次性状况。“公众参与是影响政治发展的重要渠道，公众参与的程度和规模是衡量一个社会政治现代化的一个重要尺度。” [xviii] 在这个基本理论下，法律保障公众的在行政非诉强拆中的参与权问题显得十分重要。如何保障参与权？保障公民参与权,应当培养公民的参与意识,提高公民行使权利的能力,完善已有的参与途径。随着行政非诉强拆法律制度的不断发展，必然伴随公民参与的不断扩大，这是行政非诉强拆获得民意支持的保障。其次，公民应当有由法律规定和设计的参与渠道。这个参与路径的首要前提，是立法保障。《中华人民共和国立法法》第5条规定:“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过各种途径参与立法活动。”再次是培养民众的法律信仰，加尔布雷斯认为，“选择是坚信的结果。” [xix] 民众愿意投票选择非诉这种公共产品，主要的原因存坚信的意念，坚信法律和国家的结果能够获得足够的公正和效率。没有法律信仰的法治国家是不能存在的，将法律作为机会主义者的武器只能伤害法律、社会和机会主义者本身。法律漏洞的存在有时在所难免，所谓“法律漏洞，除“公开漏洞”外，尚有所谓“隐藏漏洞”(Verdeckte Rechtslicke),即关于某项规定，依法律之内在目的及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制。其填补之道，系将此项规定的适用范围，依法律规范意旨予以限缩（目的性限缩，Teleologische Reduktion)……即将法律概念局限于其核心范围。” [xx] 法律信仰即是在承认法律漏洞客观存在的基础上，坚信法律。这既是法律的效率价值得以贯彻的基础，也最终能够导向法律公正。行政非诉强拆产生的原因，既与传统政治文化、参与制度、参与渠道有关，又与网络技术与舆论、组织依托、信息公开度、国家主导权、人口红利之后对土地红利的过分依赖等因素有关。但对于多数行政非诉强拆案例而言，未能合理补偿被拆迁人是使其不合作的基本因素。经济公正是行政非诉强拆必须要寻找的支持系统。笔者进一步认为，经济公正是行政非诉强拆法律公正的基础，而法律制度安排的公正是经济公正的保障。尽管我们知道，“社会不是以法律为基础，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础” [xxi] 但法律制度安排的公正和司法系统的公正将有助于促进经济公正价值的实现。依据马克思主义的基本观点，构成社会正义的物质基础是生产方式的正义性与非正义性。而作为物质生产市场经济的价值优选，效率被认为是在公正之前的。效率优先、兼顾公平的社会主义市场经济发展模式已成为法经济学的基调。政府为了快速实现新兴区域的开发，不可避免地寻求快速解决涉及拆迁中的障碍的基本方法。实践中，国家先进行强制拆迁，在讨论后续事务处理的现象并不少见。但是一个基本的法理是，“事先立法程序是法律草案从无到有所经历的准备性程序。” [xxii] 通过无事先立法程序、或者无事先合法程序，所产生的社会结果必然不是合法的结果，而可能直接是非正义的政治暴力的结果。综上所述，行政非诉强拆的公正-效率分析方法是从法律经济学的优选性方面进行的讨论。即在一般情况下，效率价值应当具有优先性；但当发生争议寻求救济时，公正价值应当高于效率价值。行政非诉强拆发生之前，是否进行了必要的程序公开，信息公示和合理补偿，这既是行政非诉强拆的前提，也是预防公共社会危机的方法。（四）行政非诉强拆的最优-激励法律经济学分析最优-激励分析法，是法律经济学里面关于最优方案的培育和选择问题。论此以先，一个先决条件是，完全依靠市场经济调节的拆迁可能出现无效率拆迁的进程，拆迁会受到市场失灵负外部效应的影响。以笔者在本文开头提到的都匀市产业园区的田野调查为例，笔者对此的调研结果是——对抗的产生并非完全基于经济利益的冲突，而可能仅仅因对原有生活方式的眷恋和对未来生活环境改变的忧虑。很多人在农村同样过得很自在，而对城市人频繁的经济活动和喧嚣的生活方式感到厌倦。在这一情况下，成本-收益分析法出现了市场失灵的现象，应当引入最优-激励分析法。在数学上，线性规划最优解相应的目标函数值称为最优值。从法律经济学角度看，在法律制度范围内，经济主体最优解相对应的目标值称为最优解。最优-激励分析方法，就是寻求预防和治理行政非诉强拆经济主体最优解相对应的目标值。在寻求最优目标值的过程中，拆迁应当在市场经济等价有偿等市场原则的前提下引入国家宏观调控法律制度。国家和被拆迁人这一对经济主体最优解相对应的目标值，就是市场经济调控下的合意。笔者提出行政非诉强拆的最优函数的概念分析这个问题。行政非诉强拆最优函数的双方最优值为：在是否拆迁问题上，民众几乎不具有选择权，该值无限趋近于零；在拆迁等价补偿问题上，国家几乎不具有选择权，该值以社会主义市场价格的调控为基础，国家的选择权无限趋近于零。二者相对应的目标值，即是双方合意。但在具体的拆迁案例中，倘若政府寻求补偿选择权或者被拆迁人寻求不拆迁选择权，就可能出现僵局，从而导致强制拆迁。此时，行政非诉强拆寻求到最优解的目标值的过程产生了艰难选择的情况，此时，称行政非诉强拆最优函数达最低值，正如海德格尔所述：“可是，我们的知识也好，行动也好，在此在（Daseyns）的任何一个时代都达不到这一点，达不到一切冲突结束、万有为一的那个时刻；只有在无限的求近中，确定的线才能与不确定的线相交。” [xxiii] 。此时，就需要引入国家宏观调控的力量介入打破僵局，那就是强制拆迁了。为了解决这个问题，法律经济学上引入了激励机制。现阶段政府在行政非诉强拆过程中所施行的关于提前签署拆迁安置协议或者提前拆迁能够获得一定的资金或其它安置优惠的政策，实际是激励的一部分。但是在安置的配套方法方面激励机制显得软弱无力，这是应当改进的。随着中国“诉讼爆炸”时代的来临，诉讼资源的短缺日渐明显，人们越来越看重通过非诉形式解决的法律事务的法律效果。诉讼案件总体上呈现数量逐年攀升的趋势，诉讼本身所释放出来的能量巨大，而诉讼及其运行机制已经对国家和社会造成了深远的影响。“中国作为一个发展中国家，其核心问题应该是供给问题。” [xxiv] 因此，引入拆迁的非诉讼法律制度，是消解诉讼资源供给稀缺性压力的一种基本范式。随着工业社会和信息社会的不断推进，民众对法制的需求越来越多，法律社会化的程度也越来越高，日本著名法学家牧野英一解释到，“所谓法律之社会化，在下述两个之方面遂见发达：第一系立法方面……此系新制度之问题……第二系使用方面，法律社会化之在此方面所发达者为方法论……然在今日既已明了法律之权威系在于其实际的效果，然为图使在实际的有效果者自系在法律适用之目的，从而关于法律适用的方法亦自须离去从来之论理的方法而要讲求适用新需要之方法矣。” [xxv] 换句话说，随着法律社会化的程度不断跃进，法律的立法工作和司法应对的需求越显重要，民众越发看重司法机关的权威性及其法律效果，以及为实现法律效果而采取的方法。综上所述，笔者认为，通过最优-激励的法经济学分析方法解决了行政非诉强拆的三个问题：第一，拆迁会受到市场失灵的负外部效应的影响，完全依靠市场经济调节的拆迁将走进强制拆迁的进程；第二、拆迁应当在市场经济等价有偿等市场原则的前提下引入国家宏观调控法律制度；第三，涵盖拆迁安置优惠政策在内的激励机制应当被引入行政非诉强拆的视域之内，以消解诉讼爆炸的社会压力。结论在贵州工业园区乃至全国工业园区飞速发展的今天，行政非诉强拆法律问题值得关注。行政非诉强拆作为一种强制性的法律事务，其政治敏感性、经济敏感性和社会敏感性都具有直观性，要求参与行政非诉强拆法律事务的各方能够恰当运用理性思维，在合理补偿和合法程序的基础上，避免令人生厌的公共社会危机。以贵州省工业园区为代表的新兴区域开发正在快速推进，将强制拆迁的权力从政府手中剥夺，是法律的进步。法院在应对行政非诉强拆法律事务时，应当进行严格的司法审查，因为这是人民获得保障的最后的权威机制。行政非诉强拆的法律经济学分析，不仅讨论了行政非诉强拆的法律性质和正当性基础，还给出了预防和治理公共社会危机的三个主要的方法：回归经济理性和社会理性，谋求合意；当发生争议时，公正价值应当高于效率价值；当在市场经济等价有偿等市场原则的前提下引入国家宏观调控法律制度。上述三个方法分别在行政非诉强拆的三个法律经济学分析方法的结论部分获得答案。参考文献 1、[美]安德森等著，《statistics for Business and Economics商务与经济统计》，王国成等译，中信出版社，2003年9月第一版。 2、S.leuterbauer,das Delikt der Gottlaterung in der bayerischen Gesetzgbung (1984). 3、[日]美浓部达吉著，《公法与私法》，黄冯明译，周旋勘校，何勤华主编，北京，中国政法大学出版社，2003年5月，第一版。 4、[英]洛克著，《政府论》下篇，叶启芳等译，北京，商务印书馆，1964年版。 5、[德]里夏德·范迪尔门著，《欧洲近代生活：村庄与城市》，王亚平译，东方出版社，2004年11月第一版。 6、申建林著，《自然法理论的演进：西方主流人权观探源》，北京，社会科学文献出版社，2005年1月，第一版。 7、[意]桑德罗·斯其巴尼选编，《公法》，张礼洪译，北京，中国政法大学出版社，2000年3月第一版。 8、王成著，《侵权损害赔偿的经济分析》，北京，中国人民大学出版社，2000年第一版。 9、时显群著，《波斯纳法律经济学探究》，载《云南社会科学》2003年第1期。 10、[美]波斯纳著，《法律的经济分析（上）》，苏力译，北京，中国大百科全书出版社，1997年5月，第一版。 11、贾雪池著，《法经济学的分析方法在法学教学中应用的必要性探析》，载《黑龙江高教研究》，2009年第八期。 12、[美]孙斯坦著，《风险与理性：安全，法律及环境》，师帅译，北京，中国政法大学出版社，2005年10月，第一版。 13、刘文革、关立新著，《法经济学的本土化探索———2005 年度“中国法经济学论坛”综述》，载《经济研究》，2005年7期。 14、[美]塞缪尔·P·享廷顿著，《变化社会中的政治秩序》，北京，华夏出版社，1988年版。 15、[法]波德里亚(Baudrillard)著，《消费社会》，刘成富，全志刚译，南京大学出版社，2000年10月第一版。 16、Brandenbung Die Teleologische Reduktion,1983.转引自王泽鉴著，《民法思维与民法实例：请求权基础理论体系》，北京，中国政法大学出版社，2001年7月，第一版。 17、马克思、恩格斯著，《马克思恩格斯全集》，第六卷，北京，人民出版社，1958年版. 18、胡建淼主编，《公权力研究：立法权、行政权、司法权》，杭州，浙江大学出版社，2005年8月，第一版。 19、尹伯成，华桂宏著，《供给学派》，武汉出版社，1996年1月，第一版。 20、[日]牧野英一著，《法律之进化与进步》，朱广文译，中国政法大学出版社，2003年5月第一版。 21、问卷星网：http://www.sojump.com/viewstat/543025.aspx，访问时间：2012年5月9日。 22、[德]海德格尔等著，《荷尔德林的新神话》，莫光华等译，北京，华夏出版社，2004年10月，第一版。 23、德，利茨玛著，《自我之书——阿里斯底波和他同时代的几个人》，莫光华译，北京，华东师范大学出版社，2006年9月第一版，第77页。

本文来源: 贵州地方新闻网
29.12.2015 12:50